Клуб банковских аналитиков

Новости

Рынок срочных контрактов

3 октября 2003 года

ОТКРЫТОЕ ПИСЬМО
заместителя председателя Комитета Государственной Думы по кредитным
организациям и финансовым рынкам Владимира Тарачева



Уважаемые коллеги!
Уважаемые участники финансового рынка!

 

В конце сентября - начале октября внимание СМИ оказалось привлечено к теме срочного рынка ("рынка производных финансовых инструментов"). Большое число авторитетных экспертов высказало свое мнение относительно перспектив развития законодательной базы рынка деривативов в России. В том числе ряд замечаний и комментариев касалось законодательных предложений, которые я и мои коллеги из Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам твердо отстаиваем на протяжении последнего года.

К сожалению, ограниченный формат газетного комментария не позволяет в полной мере отразить все аспекты авторской позиции. По этой причине мне представляется разумным, что называется "из первых рук" донести до Вас информацию о ситуации, сложившейся в Государственной Думе в связи с рассмотрением различных законопроектов, сферой регулирования которых являются срочные сделки (производные финансовые инструменты).

  1. В настоящее время в Государственную Думу внесено четыре различных законопроекта, касающихся срочного рынка ("рынка производных финансовых инструментов"):

    Проект федерального закона "О внесении дополнений в статью 1062 Гражданского кодекса РФ" (в части обеспечения судебной защиты требований по срочным сделкам), внесенный депутатами Комитета по кредитным организациям и финансовым рынкам Н.Ю.Брусникиным, В.И. Галушкиным, Н.П.Залепухиным, Ю.Г. Медведевым, В.А. Тарачевым, В.А. Шитуевым (внесен в ноябре 2002 года),

    Проект федерального закона "О внесении дополнения в Гражданский кодекс", внесенный депутатами В.М. Зубовым и П.А. Медведевым (Глава 53.1. "Производные финансовые инструменты") (внесен в апреле 2003 года),

    Проект федерального закона "О производных финансовых инструментах", внесенный в Государственную Думу группой депутатов И. Артемьевым, В.Плескачевским и др., и подготовленный экспертами российского офиса компании "ПрайсвотерхаусКуперс" (PWC), (внесен в апреле 2003 года),

    Проект федерального закона "О производных финансовых инструментах", внесенный в Государственную Думу группой депутатов Комитета по собственности (внесен в июне 2003 года).
     
  2. Внесенный мной и моими коллегами законопроект "О внесении дополнений в статью 1062 Гражданского кодекса РФ" разработан на основе Концепции законодательного регулирования срочного рынка, подготовленной рабочей группой Комитета по итогам совместной работы 2000-2002 гг. с участием международных консультантов. В работе над Концепцией принимали участие члены Экспертного совета по законодательству о ценных бумагах и фондовому рынку банковского комитета при поддержке известных международных юридических компаний, Немецкого общества содействия развитию бирж и финансовых институтов Группы немецкой биржи (FBF), компании "Дрезднер Кляйнворт Вассерштайн" (Dresdner Kleinwort Wasserstein), Ганноверской срочной товарной биржи (Hannover Warenterminborse).

    Концепция законодательного регулирования срочного рынка содержит краткий обзор мировых тенденций рынка деривативов, анализ текущего состояния российского срочного рынка и его нормативной базы. В ней указаны основные проблемы, с которыми сталкивается этот сектор экономики, дано определение общих принципов регулирования отношений, складывающихся между участниками срочного рынка, а также сформулированы концептуальных предложений, направленных на совершенствование федерального законодательства в данной области.

    Концепция включает конкретные предложения по внесению изменений в Гражданский кодекс, Налоговый кодекс, федеральные законы "О рынке ценных бумаг", "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", "О несостоятельности (банкротстве)", валютное, биржевое и банковское законодательство, а также направления доработки рассматриваемых в парламенте законопроектов - "Об инсайдерской информации", "О биржах и биржевой деятельности" и др.
     
  3. В свою очередь группа депутатов во главе с И.Артемьевым и В.Плескачевским в течение 2003 года при поддержке консультантов компании "ПрайсвотерхаусКуперс" (PWC) предприняла значительные усилия для разработки проекта федерального закона "О производных финансовых инструментах".

    Ситуация вокруг этого документа приобрела в последнее время, по моему мнению, запутанный характер. Несмотря на резко негативную оценку, данную ему большинством экспертов, авторы законопроекта отказываются корректировать предложенную концепцию.

    На сегодняшний день в парламент поступило четыре официальных юридических заключения на этот законопроект. Свою позицию по нему высказали Правовое управление Аппарата Государственной Думы, Научный экспертный совет по гражданскому законодательству Государственной Думы (членами Совета являются крупнейшие специалисты в области гражданского права), Главное государственно-правовое управление Администрации Президента, а также Международная ассоциации свопов и деривативов (ISDA).
     
  4. Эксперты сошлись во мнении о концептуальной непригодности указанного документа. По мнению членов НЭС, "большинство содержащихся в проекте понятий носит не правовой, а сугубо "технический" характер. Традиционные гражданско-правовые понятия подменяются иными терминами, смысл которых зачастую остается неясным. Одним из примеров таких понятий является собственно понятие "производного финансового инструмента".

    Авторитетные специалисты в области гражданского права отмечают, что проект закона "О ПФИ" "не устанавливает какого-либо специального правового регулирования производных инструментов. Все изложенное позволяет сделать вывод о концептуальной неприемлемости законопроекта".
     
  5. Правовое управление Аппарата Государственной Думы полагает, что "рассматриваемый законопроект не учитывает разнообразие и специфику правоотношений, возникающих между участниками срочного рынка. Вместе с тем, проектом предлагается сформировать особый рынок производных инструментов".
     
  6. Главное государственно-правовое управление Администрации также считает, что "выделение производных, как самостоятельного вида договоров является концептуально неверным. Предложенный проект предлагает сформировать особый рынок ПФИ. Такой подход концептуально отличается от подхода, закрепленного законодательством".
     
  7. К мнению российских правоведов присоединяются западные профессионалы из Международной ассоциации свопов и деривативов. Как сказано в их заключении, "Ассоциация рассматривает предложение по подготовке всеобъемлющего федерального закона о деривативах как амбициозное, и весьма опасное. Подходы, которые применялись в других юрисдикциях были отличны".

    По другим проблемам российские эксперты и их иностранные коллеги из Международной ассоциации деривативов также демонстрируют полное единодушие. Предложенный закон "О ПФИ" не позволяет решить проблем срочного рынка. Он не обеспечивает гибкой терминологии, не решает задачу судебной защиты и правильной квалификации сделок, не обеспечивает надежного государственного регулирования. Наконец, он концептуально не соответствует признанным международным стандартам по форме контрактов, по неттингу и обеспечению обязательств.
     
  8. Все эти выводы прямо содержатся в заключениях, которые представлены в Государственную Думу. В то же время мои коллеги, авторы указанного документа продолжают активную рекламную кампанию собственного изобретения - рынка ПФИ, подменяя решение реальных проблем срочного рынка массовыми акциями.

    Создается, как мне представляется, двусмысленная ситуация. С одной стороны, текущие проблемы, стоящие перед рынком энергоносителей, сырьевых товаров, финансовых контрактов отходят на задний план. А в качестве панацеи предлагается создание "рынка производных финансовых инструментов". Обращаю Ваше внимание, что под данным термином авторами законопроекта понимается принципиально новая правовая конструкция. По сути, речь идет не об обобщенной экономической категории, а о сомнительной правовой новации, уже получившей резко негативную оценку специалистов.

    Более того, попытка перевести введенное в законопроекте понятие "производный финансовый инструмент" на английский язык как "derivative" сбивает с толку иностранных участников. Поскольку определенный в законопроекте новый правовой институт, как представляется, имеет мало общего с этим общепринятым термином.
     
  9. В связи с этим удивительно звучат высказывания высокопоставленных экономистов Банка России с предложением закрепить производные финансовые инструменты как новый вид хозяйственного договора и таким образом придать правовое содержание этому понятию. Попытка прямого перенесения экономических категорий в правовую сферу на практике способна привести лишь к разрушению действующего нормативного регулирования, несмотря на кажущуюся "очевидность" такого решения. Ошибочность такого подхода в полной мере продемонстрировали итоги работы экономических консультантов PWC. На всех развитых рынках существует очень четкое разделение двух указанных областей - права и экономики.
     
  10. Используя эту непростую ситуацию в собственных целях, казалось бы компетентные консультанты продолжают отстаивать весьма спорные решения. Контроль над срочным рынком на начальном этапе его развития сулит фавориту огромные преимущества в будущем. В сложившихся условиях сделать это оказывается не слишком сложно, достаточно установить собственные "правила игры".

    Российские рыночные механизмы находятся в стадии формирования. Объемы отечественного срочного рынка на пять порядков уступают западным. До сих пор не функционируют площадки по торговле энергоносителями, сырьем и продовольствием. Минимальные объемы ресурсов обращаются на рынке финансовых контрактов. Тем меньше усилий необходимо для того, чтобы подобрать под себя всю эту нарождающуюся поросль.

    Тот, кто контролирует рынок деривативов, контролирует экономику. В марте очень убедительно по этой теме высказался известный американский финансист-миллиардер Уоррен Баффет, назвав рынок деривативов "оружием массового поражения". Наибольшая доля операций на американском рынке деривативов приходится на десяток крупнейших инвестиционных банков - столпов американских финансов. В огромном росте объемов рынка и его чрезмерной концентрации Баффет увидел потенциальную угрозу устойчивости всей финансовой системы США.
     
  11. Для реализации собственного бизнес-проекта по захвату российского срочного рынка специалисты уважаемой аудиторской компании избрали простой и элегантный способ. Предложено создать отечественный срочный рынок с нуля и под новым названием - "рынок производных финансовых инструментов". При этом законопроекту "О производных финансовых инструментах" (ПФИ) отводится роль тарана действующей системы правого регулирования срочного рынка. Маститые консультанты, видимо, решили поставить "производный финансовый эксперимент" в одной отдельно взятой стране.

    Вооружив депутатов и близких им "по духу" экономистов своим изобретением, PWC взяло на себя роль главного строителя нового рынка, монополизировав все направления - от торговли нефтяными фьючерсами, до банковских деривативов и их налогообложения.

    Что же предложили теоретики PWC России? Ни много ни мало - новый Гражданский кодекс для ПФИ, новый орган, который будет регулировать все операции с этими инструментами, а также свою помощь в разрушении действующего и создании нового рынка.
  12. При этом текущие проблемы отечественного срочного рынка и его участников оказались задвинуты на задний план. Более пяти лет российские банки обсуждают проблемы судебной защиты срочных сделок. По их инициативе Правительство включило в план законопроектной работы подготовку поправок в гражданское законодательство, снимающих эту проблему. Одна эта мера способна развязать руки российским участникам. Ее реализация позволяет приступить к разработке стандартов совершения срочных сделок. Работу над ними уже начало банковское сообщество.
     
  13. Такое развитие событий, очевидно, не входит в планы авторов законопроекта "О производных финансовых инструментах". С начала года Минэкономразвития прекратило работу над законодательством о срочном рынке, сосредоточившись совместно с PWC на законопроекте о ПФИ. Более того, распространяется точка зрения о якобы полной правовой неопределенности в сфере законодательства о срочных сделках.
     
  14. Необходимо отметить, что подобные утверждения являются вымыслом. Действующее гражданское законодательство позволяет дать исчерпывающий ответ на вопрос о правовой природе срочных сделок (деривативов). Одновременно с этим ответом оно содержит целый комплекс норм, регулирующих соответствующие отношения в зависимости от правовой природы конкретного контракта. Например, форвардная сделка, рассматривается либо как договор купли-продажи с отсрочкой исполнения, либо как договор игры или пари, к которым суды обоснованно относят так называемые расчетные форварды (сделки на разницу), либо как атипичная сделка, то есть сделка, тип которой не определен в гражданском законодательстве, однако допустим на основе принципа "свободы договора". Аналогичная картина имеет место при правовой квалификации фьючерской и опционных сделок. Более того, последние относятся к специально регулируемой категории биржевых сделок.

    С точки зрения права большая часть деривативов (срочных сделок) оказывается не более чем договорами специального вида. А значит, можно определенно заявить, что российское законодательство уже содержит основательную правовую базу, регулирующую соответствующие отношения.

    Заявления о "правовом вакууме" на срочном рынке являются не более, чем красочной гиперболой простительной журналистам, но не позволительной специалистам в области права. Например, основы регулирования поставочных фьючерсных договоров содержатся в гражданском законодательстве, включают общую часть обязательственного права, нормы о договорах купли-продажи, положения биржевого закона, а также специальное законодательство, регулирующее оборот определенных видов товаров.
     
  15. Лозунги "Давайте развивать рынок ПФИ!" или "Давайте напишем толстый закон о ПФИ!", которые так любят повторять авторы законопроекта, на поверку прикрывают неконкретную, а потому фиктивную цель. На практике требуется более детальный анализ правовой и рыночной ситуации, позволяющий сформулировать различные приоритеты для товарного и для финансового рынков. Как показывает жизнь, проблемы на каждом из этих рыночных сегментов принципиально отличны, а потому требуют индивидуальных подходов.
     
  16. Запуск срочного товарного рынка невозможен без снятия целого ряда управленческих и макроэкономических ограничений. Принципиальными сдерживающими моментами остаются отсутствие интереса со стороны потенциальных производителей и потребителей биржевых товаров, а также недостаточная активность власти в этом направлении. Серьезным препятствием оказываются различия внутренних и экспортных цен, а также налоговые ограничения.

    Прогресс на рынке российских акций показывает, что сама по себе биржевая инфраструктура в России создана и успешно функционирует. Участники рынка обладают не только соответствующими технологиями, но и основами нормативного регулирования. По этой причине в части биржевого законодательства, касающегося товарных бирж, необходимо лишь модернизация действующих норм, позволяющая проинтегрировать интересы разных товарных категорий: электроэнергии, нефти, металлов и иных видов сырья.

    Незавершенность этой работы на данный момент не является критичным для развития, например, рынка нефтяных фьючерсов. Новые законодательные акты не способны привнести принципиальной новизны в регулирование товарного срочного рынка. Речь может идти лишь об уточнении действующего законодательства при приоритете административных решений.
     
  17. Иначе формулируются задачи на рынке срочных финансовых контрактов. Здесь основные трудности связаны с отсутствием судебной защиты расчетных внебиржевых контрактов, а также с высоким уровнем системных рисков, возникающих в случае банкротства контрагентов. Проще говоря, корень российских проблем описывается формулой "gambling + netting".

    Квалификация расчетных деривативов как сделок игр или пари ничуть не умаляет их экономического значения, и при этом точно отражает их правовое содержание. Задача законодателя состоит лишь в том, чтобы предоставить им судебную защиту.

    Таким образом, действующая императивная норма закона, лишающая требования по срочным сделкам судебной защиты (статья 1062 ГК РФ), должна подвергнуться коррекции. В Гражданском кодексе необходимо зафиксировать, что это правило применяется лишь к сделкам игр и пари, не относящимся к срочным сделкам (деривативам).
     
  18. Список первоочередных законодательных и организационных целей, стоящих перед срочным рынком в России, может быть сформулирован в привязке к каждому из его сегментов - товарному и финансовому, исходя из возникающих там специфических ограничений. При таком подходе решение задач, находящихся в законодательном поле, возможно путем внесения компактных поправок в действующие законодательные акты, лежащих в различных отраслях и подотраслях права, без революционной ломки российского права и сложившихся на рынке отношений.
     
  19. Вызывает удивление суета и спешка, с которой авторы закона "О производных финансовых инструментах" - В.Плескачевский и И.Артемьев пытаются провести через Думу продукт PWC. В конце сентября они взяли на себя ответственность от имени "профильного комитета" заявлять о поддержке собственного законопроекта, а также не раз высказывали намерение как можно быстрее вынести его на первое чтение.

    Подобный шаг невозможно осуществить без прямого нарушения думского регламента, который требует одновременного рассмотрения всех альтернативных законопроектов. Внесенный группой депутатов Комитета по собственности альтернативный законопроект "О производных финансовых инструментах" до сих не был рассмотрен представителями профессионального сообщества и экспертами профильного комитета. Для этого у них было просто не хватило времени: с момента завершения думских каникул прошло менее месяца.

Заместитель председателя Комитета
по кредитным организациям и финансовым рынкам

В.А. Тарачев